Succession des contrats

Dispositions légales

L. 1251-36 A l'expiration d'un contrat de mission, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de mission, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat de mission incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements. Les jours pris en compte sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement utilisateurs.
 Sans préjudice des dispositions de l'article L. 1251-5, la convention ou l'accord de branche étendu de l'entreprise utilisatrice peut fixer les modalités de calcul de ce délai de carence.

L. 1251-36-1 A défaut de stipulation dans la convention ou l'accord de branche conclu en application de l'article L. 1251-36, ce délai de carence est égal :

1. Au tiers de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements, est de quatorze jours ou plus ;
2. A la moitié de la durée du contrat de mission venu à expiration si la durée du contrat incluant, le cas échéant, son ou ses renouvellements, est inférieure à quatorze jours.

 Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement utilisateurs.

L. 1251-37 Sans préjudice des dispositions de l'article L. 1251-5, la convention ou l'accord de branche étendu de l'entreprise utilisatrice peut prévoir les cas dans lesquels le délai de carence prévu à l'article L. 1251-36 n'est pas applicable.

L. 1251-37-1 A défaut de stipulation dans la convention ou l'accord de branche conclu en application de l'article L. 1251-37, le délai de carence n'est pas applicable :

1.  Lorsque le contrat de mission est conclu pour assurer le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé ;
2.  Lorsque le contrat de mission est conclu pour l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
3.  Lorsque le contrat de travail à durée déterminée est conclu pour pourvoir un emploi à caractère saisonnier défini au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ;
4.  Lorsque le contrat est conclu pour assurer le remplacement de l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1251-6 ;
5.  Lorsque le salarié est à l'initiative d'une rupture anticipée du contrat ;
6.  Lorsque le salarié refuse le renouvellement de son contrat de mission, pour la durée du contrat non renouvelé.

Circulaire du 30 octobre 1990

2.6 - La succession de contrats

A l'expiration de son contrat de travail à durée déterminée ou de son contrat de travail temporaire, un salarié peut être embauché sans délai par contrat de travail à durée indéterminée par l'entreprise dans laquelle il travaillait.

En revanche, au sein d'une même entreprise, le recours à des contrats de travail à durée déterminée ou à des contrats de travail temporaire successifs est strictement limité.

2.6.1 - La succession de contrats sur un même poste de travail (art. L. 122-3-11 [L. 1244-3 et L. 1244-4] et L. 124-7 [L. 1251-36 et L. 1251-37])

• Le principe :

Lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée ou un contrat de travail temporaire prend fin, il n'est pas possible de recourir pour pourvoir le même poste de travail à un nouveau contrat de travail à durée déterminée ou à un nouveau contrat de travail temporaire, avant l'expiration d'une période égale au tiers de la durée du contrat, renouvellement inclus.

Il convient d'apprécier la notion d'identité de poste de travail en fonction de la nature des travaux confiés au salarié.

Ainsi, si un salarié est amené dans le cadre de contrats successifs à effectuer le même travail dans des lieux distincts, l'employeur est tenu de respecter le délai de carence du tiers entre chacun d'eux (en ce sens Cass. soc. 31 octobre 1989 Dorey c/Sté Belleli SPA).

Lorsque le poste qu'occupait le salarié ne peut être isolé, il y a lieu de se référer à l'ensemble des emplois nécessitant la même qualification professionnelle dans l'unité de travail à laquelle était affecté le salarié dont le contrat a pris fin (atelier, chantier, service, bureau).

Exemple : Une entreprise fait appel à un intérimaire pour faire face à un accroissement d'activité. Le poste A qui a été pourvu pendant six mois par voie de contrat de travail temporaire ne peut faire l'objet d'un nouveau contrat de travail temporaire (ou d'un contrat de travail à durée déterminée) qu'à l'issue d'un délai de deux mois.

• Exceptions

Le délai de carence du tiers ne joue pas dans les cas suivants :

• nouvelle absence du salarié remplacé ;
• travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;
• emplois saisonniers ;
• usages ;
• contrat conclu au titre de la politique de l'emploi (contrat de travail à durée déterminée de l'article L. 122-2 [L. 1242-3 1°], contrat de qualification et contrat de mission-formation qualification de l'article L. 980-2 [dispositif abrogé]) ;
• rupture anticipée du contrat de fait du salarié ;
• refus par le salarié du renouvellement de son contrat pour la durée du contrat non renouvelé.

Exemple : Une entreprise embauche un salarié par contrat de travail à durée déterminée pour remplacer un salarié absent ; deux jours après avoir rejoint son poste de travail ce dernier est à nouveau absent. Son poste peut à nouveau, et sans délai, être pourvu par voie de contrat de travail à durée déterminée (ou de contrat de travail temporaire).

La dérogation à la règle du délai de carence est limitée à ces seuls cas.

Ainsi, la conclusion de contrats de travail à durée déterminée ou de contrats de travail temporaire successifs sur un même poste de travail n'est licite qu'à la condition que chacun des contrats en cause soit conclu pour l'un des motifs permettant une telle succession (en ce sens, Cass. soc. 16 juillet 1987, Orthmani c/ Veschambre ; 20 octobre 1988, SARL. Constructions métalliques toulousaines c/M. Lopez).

2.6.2 - La succession de contrats avec un même salarié (art. L. 122-3-10 [L. 1243-11 et L. 1244-1])

Une entreprise de travail temporaire peut conclure avec un même salarié des contrats de travail temporaire successifs, sous réserve de respecter les dispositions de l'article L. 124-7 [L. 1251-36 et L. 1251-37] du Code du travail relatives au délai de carence s'il s'agit du même poste de travail.

Différentes dispositions visent, en revanche, à limiter la succession de contrats de travail à durée déterminée avec un même salarié.

En premier lieu, l'article L. 122-3-10 [L. 1243-11] du Code du travail précise que si la relation contractuelle se poursuit à l'issue du terme d'un contrat de travail à durée déterminée, celui-ci devient un contrat de travail à durée indéterminée. Ce principe n'empêche pas, pour autant, un employeur de conclure un nouveau contrat de travail à durée déterminée après un certain délai. Mais si le délai est bref, le juge pourra considérer qu'il y a une volonté de fraude à la loi, et requalifier le contrat (en ce sens Paris 27 novembre 1986 S.A. La France). Par ailleurs, si la succession de contrats de travail à durée déterminée avec un même salarié porte sur un même poste de travail, il convient d'appliquer l'article L. 122-3-11 [L. 1244-3] du Code du travail relatif au délai du tiers temps.

En second lieu, si dans certains cas (absence, travaux saisonniers, usages, contrat de qualification de l'article L. 980-2 [dispositif abrogé]) un employeur peut conclure avec le même salarié des contrats de travail à durée déterminée successifs, le champ d'application de cette exception est limité à ces seuls cas.

Ainsi, la conclusion de contrats de travail à durée déterminée successifs avec un même salarié n'est licite qu'à la condition que chacun des contrats en cause soit conclu pour l'un des motifs qui permettent une telle succession (en ce sens arrêts précités Cass. soc. 16 juillet 1987 ; 20 octobre 1988).

Circulaire du 29 août 1992

33. Est-il possible de conclure avec le même salarié pour une même absence et de façon continue plusieurs contrats à durée déterminée de date à date ?

En principe non, car si l'article L. 122-3-10 [L. 1244-1] du Code du travail permet sans réserve explicite la succession de contrats à durée déterminée avec un même salarié en cas de remplacement, l'article
L. 122-3-11 [L. 1244-3] du même code n'exclut le respect du délai du tiers entre deux contrats à durée déterminée conclus pour le motif de remplacement et portant sur le même poste qu'à la condition que le second contrat soit passé pour faire face à une nouvelle absence du salarié remplacé.

Par nouvelle absence du salarié remplacé, il convient d'entendre soit toute absence régulièrement justifiée par la production à l'occasion de cette nouvelle absence d'un nouveau document (par exemple : envoi d'un nouveau certificat d'arrêt de travail dans le cadre d'un congé maladie d'une durée initiale de 15 jours, prolongé pour une même période de 15 jours) soit toute absence dont la nature est distincte de la précédente (par exemple : congé parental d'éducation faisant suite à un congé de maternité).

Dans ces conditions, un contrat à durée déterminée conclu par exemple pour faire face à un arrêt maladie d'une durée de 15 jours pourra être suivi sans délai d'un nouveau contrat à durée déterminée en cas de prolongation de cet arrêt maladie pour 15 autres jours.

De même, un contrat à durée déterminée conclu pour faire face à un congé parental pourra faire suite sans délai à un même contrat conclu pour faire face à un congé de maternité.

La Cour de cassation a admis par ailleurs la possibilité de conclure avec un même salarié plusieurs contrats à durée déterminée de date à date, successifs et continus dans un cas particulier où il s'agissait de pourvoir au remplacement d'une salariée en congé parental de deux ans, dès lors que ce congé peut aux termes de la loi, être écourté à tout moment en cas de diminution importante des ressources du ménage (Cass. soc. 26 février 1991, Mme Gautrand et clinique Pasteur).

34. Lorsqu'au terme d'un accroissement d'activité qui a donné lieu au recours à un salarié sous contrat à durée déterminée ou sous contrat de travail temporaire, une entreprise a encore besoin d'un tel salarié en raison de l'absence d'un salarié permanent au sein de la même unité de travail sur un poste de même qualification, peut-elle avoir recours sans délai au contrat à durée déterminée ou à l'intérim pour effectuer ce remplacement ?

Dans une telle situation, il y a lieu d'admettre la possibilité pour l'entreprise de recourir au contrat à durée déterminée ou à l'intérim, sans respecter le délai du tiers temps.

En effet, le remplacement d'un salarié permanent dont le poste est parfaitement identifié au moment où le contrat est conclu ne s'effectue nullement sur le poste de travail dont la création et l'existence étaient la conséquence directe de l'accroissement d'activité.

Il convient toutefois de rappeler que si dans cette hypothèse, l'entreprise n'est pas tenue de respecter le délai du tiers temps, elle doit cependant, si elle décide de conclure un nouveau contrat à durée déterminée avec le même salarié, respecter un « certain délai » entre les deux contrats. L'article L. 122-3-10 [L. 1244-1] du Code du travail n'autorise en effet la succession continue de contrats à durée déterminée avec un même salarié qu'à la condition que chacun d'eux soit conclu pour les motifs de remplacement, d'usage ou de travail saisonnier.

On retiendra en pratique que ce délai peut être inférieur au délai de carence et qu'il est fonction de la durée du contrat de travail arrivé à échéance.

Il résulte clairement de la jurisprudence (notamment Cour d'appel de Paris 27 novembre 1986, SA La France) qu'un délai trop bref (en l'occurrence quelques jours) peut être considéré comme une tentative de fraude à la loi, ce qui entraîne la requalification en contrat à durée indéterminée par le juge.

35. Qu'est-ce qu'un même poste de travail au regard des dispositions sur le délai de carence entre deux contrats précaires ?

L'identité de poste de travail s'apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salarié et non de la localisation géographique de leur exécution.

L'interdiction édictée par les articles L. 122-3-11 [L. 1244-3] et L. 124-7 [L. 1251-36] du Code du travail ne vise pas que le poste de travail rigoureusement semblable à celui qui était précédemment occupé, c'est-à-dire le même ouvrage au même lieu.

Ainsi, la Cour de cassation dans un arrêt du 31 octobre 1989, Dorez c/Sté Belleli SPA considère que lorsqu'un salarié est amené dans le cadre de contrats successifs à effectuer le même travail dans des lieux différents, l'employeur est tenu de respecter le délai de carence du tiers entre chacun d'eux.

De la même façon, lorsque le poste qu'occupait le salarié ne peut être isolé (par exemple un poste de dactylo ou de standardiste ou d'hôtesse), l'interdiction vise l'ensemble des postes nécessitant la même qualification professionnelle dans l'unité de travail à laquelle était affecté le salarié dont le contrat a pris fin (atelier, chantier, service, bureau).

Il ne suffit pas, pour autant, de mentionner dans les différents contrats successifs des qualifications professionnelles différentes pour établir qu'il n'y a pas identité de poste de travail, ainsi que vient d'en juger la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 mai 1991, M. Laporte.

36. Est-ce que des jours non ouvrables peuvent être pris en compte au titre du délai de carence qui dans certains cas doit séparer des contrats à durée déterminée ou des contrats de travail temporaire successifs ?

Le délai de carence étant un délai calendaire, les jours non ouvrables sont pris en compte au titre du délai de carence qui doit séparer dans certains cas des contrats à durée déterminée ou des contrats de travail temporaire successifs.

Ainsi dans une entreprise, deux contrats à durée déterminée ou deux missions de 5 jours chacun peuvent être séparés de 2 jours correspondant aux samedi et dimanche, jours de sa fermeture habituelle.

Toutefois, si ce délai des deux jours de repos hebdomadaire peut être admis comme constituant le tiers temps exigé par le Code du travail, il n'en demeure pas moins qu'une telle pratique, pour demeurer licite ne doit pas constituer une fraude à la loi, c'est-à-dire avoir en fait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (en ce sens, Cour d'appel, Versailles 29 janvier 1988).

Circulaire du 2 mai 2002

1.3. La loi modifie les modalités de calcul du délai de carence entre deux contrats précaires

L'article 126 de la loi de modernisation sociale, qui modifie les modalités de décompte du délai de carence entre deux contrats à durée déterminée ou deux contrats de travail temporaire, se rattache à la volonté du législateur de mettre fin aux abus constatés en matière de succession de contrats précaires. Ainsi il a été fréquemment constaté le recours à des contrats de courte durée qui permettent de faire coïncider le délai de carence avec une période de fermeture de l'entreprise.

Pour éviter cette situation, l'article 126 de la loi de modernisation sociale modifie les articles L. 122-3-11 [L. 1244-3] et L. 124-7 [L. 1251-36] pour, d'une part, allonger le délai pour les contrats de courte durée et, d'autre part, calculer le délai en jours d'ouverture de l'entreprise ou de l’établissement et non plus en jours calendaires.

1.3.1. L'allongement du délai pour les contrats de courte durée

Pour rendre moins attractifs les contrats de courte durée, la loi de modernisation sociale allonge le délai de carence pour les contrats dont la durée, renouvellement inclus, n'excède pas quatorze jours.

Dans une telle situation, le délai est désormais de la moitié de la durée du contrat, renouvellement inclus, au lieu d'un tiers. Le délai de carence pour un contrat dont la durée est d'au moins quatorze jours reste d'un tiers de la durée totale, renouvellement inclus.

1.3.2. Le calcul du délai en jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement

Pour éviter que le délai de carence ne coïncide avec une période de fermeture de l'entreprise, la loi modifie les modalités de calcul du délai de carence. Ce délai précédemment calculé en jours calendaires est désormais décompté « par référence aux jours d'ouverture de l'entreprise ou de l’établissement concerné », quelle que soit la durée des contrats.

La notion de « jours d'ouverture » s'entend comme jours d'activité. Elle ne se confond pas avec les jours d'ouverture aux clients ou aux fournisseurs.

Son décompte ne pose pas de difficultés lorsque les jours d'ouverture de l’établissement correspondent au temps de travail du salarié.

Dans l'hypothèse où une partie de l’établissement (atelier, bureau) présenterait un nombre de jours d'activité supérieur à celui du salarié, on retiendra cette durée comme référence, dans le silence de la loi. Mais des activités annexes telles que les périodes de gardiennage ne peuvent être considérées comme des périodes d'ouverture de l’établissement.

S'il s'agit d'une entreprise à établissements multiples, seront pris en référence les jours d'ouverture de l’établissement auquel est affecté le salarié.

Le décompte des jours d'ouverture de l’établissement s'apprécie sur la période au cours de laquelle se situe le délai de carence.

Exemple : un contrat débuté le 4 février 2002, prolongé à compter du 4 mars, est arrivé à terme le 22 mars. Sa durée a donc atteint (de date à date) sept semaines, soit 47 jours calendaires, le salarié étant employé du lundi au vendredi.

L'un des ateliers de l’établissement fonctionne du lundi au samedi, sauf jours fériés.

Le délai de carence est ici égal à un tiers de 47 = 15,66, arrondis à 16 jours. Décompté à partir du samedi 23 mars, il s’étend jusqu'au jeudi 11 avril, le lundi de Pâques étant déduit.

Un nouveau contrat pourra donc être conclu à effet du 12 avril.

1.3.3. Les modalités de détermination de la durée du contrat

Le principe de décompte du délai en jours d'ouverture de l'entreprise s'applique au seul décompte du délai de carence.

Il ressort en effet clairement des débats parlementaires que la détermination de la durée du contrat en jours calendaires n'est aucunement modifiée par la loi de modernisation sociale.

L'Assemblée nationale a en effet rejeté un amendement parlementaire prévoyant un décompte dans les mêmes conditions que le décompte du délai de carence.

La durée du contrat servant de base au calcul du délai de carence s'apprécie donc toujours en jours calendaires.

1.3.4. L'application des nouvelles modalités de décompte à un délai en cours

La circulaire DRT/DGEFP n° 2002-3 relative à l'entrée en vigueur de la loi de modernisation sociale indique que la disposition relative au délai de carence s'applique aux seuls contrats conclus après l'entrée en vigueur de la loi.

Les modalités de décompte du délai s'apprécient donc par référence aux dispositions en vigueur au moment de la signature du contrat dont la durée sert de base au calcul du délai de carence.

Dans ces conditions, dans le cas où un délai de carence était en cours au moment de l'entrée en vigueur de la loi, il n'y a pas lieu d'appliquer le nouveau délai de carence prévu par l'article 126 de la loi de modernisation sociale.